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Sentencia
de la Audiencia Provincial de
Valencia núm. 379/1999 (Sección 6ª) (22
de abril de 1999)
Recurso de Apelación núm. 371/1998.
En la ciudad de Valencia, a veintidós de abril de mil
novecientos noventa y nueve.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia,
integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto el presente
recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia
de fecha 9 de febrero de 1998, recaída en los autos de juicio de
separación matrimonial núm. 356/1996, tramitados por el Juzgado de
Primera Instancia núm. 1 de los de Ontinyent.
Han sido partes en el recurso, como apelante, el
demandante don Vicente B. S. y, como apelados, la demandada
reconviniente doña María Encarnación M. F., y el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Presidente del Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-El fallo de la Sentencia apelada dice:
«Que debo declarar y declaro la separación matrimonial de
los cónyuges don Vicente B. S. y doña María Encarnación M. F. con los
efectos legales inherentes a tal situación, adaptando como medidas que
habrán de regir sus futuras relaciones las mencionadas en los anteriores
fundamentos jurídicos, sin hacer expreso pronunciamiento en costas».
SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia, la
representación procesal del demandante interpuso contra ella recurso de
apelación y, admitido que fue, previo emplazamiento de las partes, se
remitieron los autos a este Tribunal, donde comparecieron ambas y el
Ministerio Fiscal. Tramitado el recurso, se señaló para el acto de la
vista el día 21 de abril de 1999, en el que ha tenido lugar, y en el
cual, tras las alegaciones que estimaron oportunas, la parte apelante
solicitó la revocación de la sentencia impugnada y su sustitución por
otra en la que se le atribuya la custodia de los niños, se reduzca la
pensión alimenticia, y se supriman la pensión compensatoria y las litis
expensas; mientras que la apelada y el Ministerio Fiscal pidieron la
íntegra confirmación de aquélla, con imposición de las costas de la
alzada a la parte recurrente.
TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias de
este juicio se han observado las formalidades legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
No se aceptan los de la Sentencia impugnada en cuanto
se opongan a los siguientes.
PRIMERO.- La demanda de separación matrimonial
formulada por don Vicente B. S. contra doña María Encarnación M. F.,
argumentó que contrajeron matrimonio el 4 de febrero de 1984, y tienen
dos hijos, nacidos en 1983 y 1988 (como documentos 1 a 3, folios 4 a 6,
constan las certificaciones de matrimonio y nacimiento).
La inestabilidad emocional de la señora ha hecho
insoportable la vida conyugal, y la señora se marchó a vivir a casa de
sus padres.
Las medidas que solicita son:
- Los hijos quedarán bajo su guarda y custodia, con un
amplio régimen de visitas con la madre.
- El uso de la vivienda familiar, ubicada en calle Casiano
Fita núm. ..., de Ontinyent, debe atribuírsele a él.
- La pensión alimenticia que el Juzgado decida, a favor de
los hijos y con cargo a la madre. La pensión se revisará anualmente
conforme a los índices que publique el INE.
SEGUNDO.- La contestación del Ministerio Fiscal
alegó que nada le consta sobre la realidad de los hechos alegados por el
actor.
La contestación de doña María Encarnación M. F.
replicó que las infidelidades del marido provocaron su desánimo.
Firmaron un documento en el que él se responsabilizaba del
alimento de los niños, que quedaban con ella. Fue obligada a salir del
domicilio.
Existe desequilibrio económico, pues ella carece de
trabajo.
Constan en los folios 21 a 25, denuncia de ella,
declaraciones en procedimiento penal, y el documento de separación que
firmaron.
Reconvino diciendo que él es panadero, y trabajó en
el negocio de sus padres en el que colaboró ella. Luego lo compraron (en
folios 26 a 32, consta fotocopia de la escritura y del contrato de
arrendamiento).
El le fue infiel y le cambió la cerradura de la casa.
Los ingresos del marido superan las 500.000 pesetas al
mes. Las medidas que solicita son las acordadas provisionalmente (en los
folios 33 a 35, constan copias del escrito en que se solicitaron y del
auto que las acordó) y además:
-Como pensión alimenticia a favor de los hijos, el padre
satisfará 75.000 pesetas mensuales por cada uno de ellos.
-Como pensión compensatoria, el marido le abonará 100.000
pesetas mensuales.
-Como litis expensas, el marido le abonará 500.000
pesetas.
TERCERO.- La contestación a la reconvención negó
que la causa de la separación fuera su infidelidad. En cuanto a las
medidas a adoptar, manifestó no solicitar nada en cuanto al domicilio
conyugal. Además, concretó:
- Los hijos quedarán bajo la guarda y custodia del padre,
pudiendo la madre estar con ellos los fines de semana alternos, desde
las 10 horas del sábado hasta las 21 horas del domingo, así como la
mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano.
- Como pensión alimenticia a favor de los hijos, la madre
satisfará la que señale el Juzgado. La pensión se revisará anualmente
conforme a los índices que publique el INE.
- No cabe señalar pensión compensatoria.
- Nada dijo de litis expensas.
CUARTO.- La Sentencia de instancia acordó las
siguientes medidas:
-Los hijos quedarán bajo la guarda y custodia de la madre,
pudiendo el padre estar con ellos los fines de semana alternos, desde
las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, así como la
mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano.
-El uso de la vivienda familiar, ubicada en calle Casiano
Fita núm. ..., de Ontinyent, se atribuye a la madre e hijos.
-Como pensión alimenticia a favor de los hijos, el padre
satisfará 60.000 pesetas mensuales por cada uno de ellos, mediante
ingreso que efectuará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en
la cuenta bancaria que señale la esposa. La pensión se revisará
anualmente conforme a los índices que publique el INE.
-Como pensión compensatoria, el marido abonará 30.000
pesetas mensuales a su mujer. La pensión se revisará anualmente conforme
a los índices que publique el INE.
-Como litis expensas, el marido abonará a su mujer 250.000
pesetas.
QUINTO.- El recurso del actor se encaminó, primero,
a impugnar el pronunciamiento por el que se atribuye a la señora la
guarda de los niños, para lo cual argumentó que ella está enferma y que
éstos pasan largas temporadas con él, en casa de sus padres.
Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos
del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20
de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30-11-1990 (RCL
1990\2712), los niños necesitan protección y cuidados especiales, deben
crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y
comprensión, y ha de ser educado en el espíritu de los ideales de paz,
dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad. En todas las
medidas que les conciernan, los Tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos atenderán, como
consideración primordial, al interés superior del niño.
En nuestro derecho interno, el artículo 39.4 de la
Constitución (RCL 1978\2836 y ApNDL 2875) manifiesta que «Los niños
gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que
velan por sus derechos». El legislador ordinario, en los artículos 90 y
siguientes del Código Civil, parte del principio esencial de que «Las
medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán
adoptadas en beneficio de ellos», criterio éste que se consolida y
desarrolla en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (RCL 1996\145), de
Protección Jurídica del Menor.
SEXTO.- Desde esa perspectiva que enmarca todo el
Derecho interno y el Derecho internacional, se hace necesario mantener
como norte y meta de la actuación judicial la obtención del superior
interés del niño. En esta línea de «favor filii», debe procurarse con
carácter general que los hijos tengan el mayor contacto posible con
ambos progenitores.
El régimen usual de atribución de la custodia del hijo a
un progenitor con exclusión del otro no satisface las exigencias de un
saludable equilibrio de las figuras materna y paterna en el niño. Su
convivencia continuada con sólo uno de ellos provoca que tome a éste
como único modelo de comportamiento, desdibujándose las referencias del
otro, con el que se relaciona esporádicamente; la falta de contacto
habitual condiciona también la conducta del progenitor no custodio, que
con excesiva frecuencia trata de ganar en poco tiempo, con halagos y
regalos excesivos, el afecto del pequeño; en otras ocasiones, la falta
de convivencia provoca, antes o después, el enfriamiento de las
relaciones interpersonales y el abandono del régimen de visitas, con
evidente perjuicio del derecho del menor.
La regulación legal parece partir del criterio de
atribución de la custodia sólo al padre o sólo a la madre, no a ambos
conjuntamente. Así:
El art. 90 A) del Código Civil se refiere a «la
determinación de la persona (en singular) a cuyo cuidado deban
quedar los hijos».
El art. 92, párrafo cuarto, establece que «podrá también
acordarse, cuando así convenga a los hijos, ...que el cuidado de ellos
corresponda a uno u otro (cónyuge)».
El art. 94 regula el derecho de visitas, comunicación y
compañía del «progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o
incapacitados».
El art. 96 atribuye el uso de la vivienda familiar «a los
hijos y al cónyuge en cuya compañía queden», sin prever alternativa
alguna.
Sin embargo, ningún precepto prohíbe aplicar soluciones
distintas. Es más, si las medidas judiciales sobre el cuidado y
educación de los hijos han de ser adoptadas en beneficio de ellos (art.
92, párrafo segundo), deberán los Tribunales inclinarse por la que
satisfaga esta exigencia mejor que las demás. Está claro que para
decidir sobre el régimen de custodia, como para decidir sobre todos los
demás aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias
concurrentes en cada caso, pero en la línea que propugnamos, resulta
conveniente el análisis de posibles alternativas, como la que
constituye la atribución de la custodia compartida a ambos progenitores.
En autos no se ha planteado esta posibilidad, pero puede planteársela de
oficio el Tribunal, que no constreñido por los principios de rogación y
congruencia, que no rigen en materia que afecta al interés público de
resolver, en beneficio de los niños, las cuestiones relativas a las
relaciones con sus progenitores.
SEPTIMO.- Las pruebas practicadas en la primera
instancia y que este Tribunal valora, son la documental,
consistente en:
-Los documentos acompañados con los escritos iniciales.
-Copia del auto de archivo de las diligencias previas
1104/1996 (folio 48).
-Testimonio de las diligencias previas 1104/1996 completas
(folios 113 a 120).
-Hoja salarial del marido, de la que resulta un salario
neto de 79.207 pesetas al mes (folio 49).
-Declaración de la renta del marido (folios 50 a 55),
según la cual, en 1995 ganó por su trabajo 2.345.478 pesetas netas, y
por inmuebles arrendados, 216.000 pesetas.
-Comunicación de «Brotons Hermanos, SA» a «Panificadora
San Rafael, SL», participándole la voluntad de no renovar el contrato de
arrendamiento del local de negocio (folio 56).
-Resguardos de compras y adeudos del colegio en la cuenta
del marido (folios 66 a 70).
-Copia de las hojas de urgencias médicas de la señora
(folios 91, 97 y 98).
-Informe de «Brotons Hermanos, SA», según el cual, el
actor no percibió nada en 1996, y la panadería y la tienda se
recuperaron por la informante (folio 101).
-Copia de denuncias porque el padre no devolvió a los
niños (folios 108, 125, 127).
-Extracto de la cuenta bancaria del actor en «Caja Rural
Valenciana» (folios 133 a 135).
-Informe de «Banco Vitalicio», según el cual, el actor
tiene contratadas en esa entidad nueve pólizas (folio 147).
-Extracto de la cuenta bancaria del actor en «Caja de
Ahorros de Ontinyent» (folios 155 a 157).
-Extracto de la cuenta bancaria del actor en «Banco
Central Hispano» (folios 157 a 160).
-Certificación del Registro Mercantil sobre «Panificadora
Brotons, SL» y «Panificadora San Rafael, SL», de la que se desprende que
los únicos socios de ambas son los padres del actor, y que éste es
administrador único de la segunda (folios 184 a 190).
La testifical de doña Pilar S. V. (folios 65, 79 y
80). Y la confesión de doña Encarnación M. F. (folios 84 y 85) y don
Vicente B. S. (folios 140 y 141).
OCTAVO.- En el caso de autos, tanto el padre como
la madre desean cuidar de sus hijos. De otro lado, ese derecho-deber de
cuidar y tener en su compañía a los hijos menores, recae con la misma
intensidad en la madre y en el padre, sin que quepa hacer distingos en
función de la edad de los niños, o el sexo del progenitor, pues la
ternura, el cariño, la energía, la paciencia, o las habilidades
domésticas no son patrimonio exclusivo del uno o de la otra; muy al
contrario, los dos pueden, y deben, ejercitarse en ellas y potenciarlas
en beneficio de sus hijos.
Desde esta perspectiva, dos exigencias deben enmarcar la
decisión que se adopte; de un lado, atender al interés de los niños, que
es el más necesitado de protección y que implica también la conveniencia
de no separar a los hermanos (art. 92, párrafo 4º del Código Civil), de
otro, no desnaturalizar la relación interpersonal. Por ello se hace
preciso establecer un régimen de custodia compartida en el que las
figuras materna y paterna se equilibren, compensen y complementen de
manera adecuada.
Así, estimando que ambos progenitores tienen la capacidad
para cuidar adecuadamente a sus hijos, debe atribuirse su guarda y
custodia, alternativamente, al padre los meses pares y a la madre los
meses impares; el progenitor que en el correspondiente mes no tenga
encomendada la guarda y custodia podrá tener a los niños en su compañía
los fines de semana alternos, de 10 de la mañana del sábado a las 20
horas del domingo, y todos los martes y jueves desde la salida del
colegio por la tarde -durante los períodos vacacionales se entenderá
desde las 17 horas- hasta las 20 horas; este régimen no sufrirá
variación durante las vacaciones escolares. Sin perjuicio de lo cual,
serán adoptadas conjuntamente por ambos progenitores las decisiones
relativas a elección de centro escolar, sometimiento a intervenciones
quirúrgicas, participación en viajes o actividades de riesgo, o
cualesquiera otras que puedan afectar gravemente al armónico desarrollo
de los niños.
En definitiva, se trata de instalar al niño en un
ambiente de relación con sus padres, que le permita estar seguro de que
aunque éstos se hayan separado, ninguno se ha separado de él.
NOVENO.- El segundo motivo del recurso pretende
que se reduzca la pensión alimenticia, pues según sostiene, es
desproporcionada en relación con sus ingresos. Sin embargo, de las
pruebas practicadas, se ha acreditado que el padre dispone de unos
ingresos algo superiores a las doscientas mil pesetas al mes, sin
embargo no es evidente que éstos no son sus verdaderos ingresos, sino
que tiene otros que han quedado ocultos, pues resulta claro que aquella
cifra no se corresponde con la capacidad económica de quien tiene
contratadas nueve pólizas de seguros, pues aunque no disponemos de
copias de ellas, resulta evidente que, por bajas que sean sus primas,
supondrían un gasto insoportable para aquel nivel de ingresos. En
consecuencia, no parece excesiva la pensión alimenticia a favor de los
hijos, señalada en 60.000 pesetas mensuales.
Ahora bien, la instauración de un régimen tan amplio de
guarda, custodia y visitas como el que ha quedado establecido justifica
que se modifique el régimen de la pensión alimenticia en términos
diferentes de los pretendidos. Así, teniendo en cuenta que la madre no
dispone de medios que le permitan en este momento pasar alimentos a los
niños, el padre atenderá a todas las necesidades que éstos tengan en los
meses pares (en los que le corresponde la custodia); y el día primero de
los meses impares (en los que la custodia le corresponde a la madre),
abonará a ésta las 60.000 pesetas de pensión alimenticia para cada niño.
DECIMO.- También impugnó el recurrente la
concesión de pensión compensatoria a la demandada; sin embargo, no cabe
duda de que hay desequilibrio económico en perjuicio de la mujer y como
consecuencia del matrimonio, pues mientras el marido tiene los mismos
ingresos que antes de la ruptura, ella carece de todo. Debe tenerse en
cuenta que el matrimonio duró 13 años, que la señora se dedicó a cuidar
a su familia y a trabajar de dependienta en el negocio familiar, que
tiene preparación para desarrollar ese mismo trabajo en otra empresa,
que ha recibido cursillos para trabajar como agente de seguros, y que
hoy tiene 36 años de edad. En consecuencia, valorando además los
ingresos del marido, no resulta excesiva la pensión compensatoria
señalada de 30.000 pesetas mensuales. Sin embargo, atendidas todas las
circunstancias expresadas, resulta también procedente limitar su
percepción al período de dos años a contar desde hoy, pues no se trata
de una renta vitalicia, y la señora no está eximida de su deber de
incorporarse al mercado de trabajo, desarrollando una actividad laboral
que habrá de reportarle, no sólo ingresos económicos, sino también
autoestima e independencia.
UNDECIMO.- Igual suerte desestimatoria debe correr
el último motivo de la apelación, que se encaminó a atacar la atribución
de litis expensas a la apelada. En efecto, procede su mantenimiento en
la medida que la señora carece de medios económicos y que no podría
obtener el reconocimiento del derecho a litigar gratuitamente, pues
debiendo computarse los ingresos del marido, no se cumplirían los
requisitos legales. De otro lado, que no se solicitara en las
medidas provisionales no empece para que se puedan solicitar en el
pleito principal, pues de un lado, ningún precepto lo prohíbe, de otro,
la mención que se hace en el art. 91 del CC a «las cargas del
matrimonio» incluye las litis expensas, y por último, es una exigencia
derivada del derecho de defensa eficaz.
DUODECIMO.- No procede la expresa imposición de
las costas de esta alzada.
En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere
la Constitución aprobada por el pueblo español.
FALLAMOS
1º) Estimamos en parte el recurso interpuesto por don
Vicente B. S.
2º) Revocamos en parte la Sentencia impugnada, y en su
lugar:
A] Atribuimos la guarda y custodia de los niños,
alternativamente, al padre los meses pares y a la madre los meses
impares.
B] El progenitor que en el correspondiente mes no
tenga encomendada la guarda y custodia podrá tener a los niños en su
compañía los fines de semana alternos, de 10 de la mañana del sábado a
las 20 horas del domingo, y todos los martes y jueves desde la salida
del colegio por la tarde -durante los períodos vacacionales se entenderá
desde las 17 horas- hasta las 20 horas; este régimen no sufrirá
variación durante las vacaciones escolares.
C] Serán adoptadas conjuntamente por ambos
progenitores las decisiones relativas a elección de centro escolar,
sometimiento a intervenciones quirúrgicas, participación en viajes o
actividades de riesgo, o cualesquiera otras que puedan afectar
gravemente al armónico desarrollo de los niños.
D] Don Vicente B. S. atenderá a todas las necesidades
que sus hijos tengan en los meses pares; y el día primero de los meses
impares, abonará a doña María Encarnación M. F., en la cuenta bancaria
que ésta señale, la pensión de alimentos de 60.000 pesetas, para cada
niño. Esta pensión se revisará anualmente conforme al IPC que publique
el INE.
El Limitamos a un período de dos años a partir del día
de hoy, el abono de la pensión compensatoria.
3º) No hacemos expresa imposición de las costas de
esta alzada.
A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los
autos originales, con certificación de esta Sentencia para su ejecución
y cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
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