Audiencia Provincial de Valencia - Sentencia núm. 238/2000 (Sección 6ª), de 9 marzo de 2000
Recurso de Apelación núm. 848/1999.

En la ciudad de Valencia, a 9 de marzo de 2000.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, y siendo ponente Carolina del Carmen Castillo Martínez, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la Sentencia de 2 de septiembre de 1999, recaída en los autos del Juicio de Separación nº 203/1999, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Valencia.

Han sido partes en el recurso, como APELANTES, la DEMANDANTE DÑA. Mª LUISA LL. N., representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco C. R. y bajo la dirección letrada de D. Juan C. S., y el DEMANDADO D. JOSÉ CARLOS G. M. , representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos G. C. y bajo la dirección letrada de D. José Vicente G. T.

PRIMERO. El fallo de la Sentencia de 2 de septiembre de 1999, resolución apelada en esta alzada, declara lo siguiente:

"Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador D. FRANCISCO C. C., en nombre y representación de DÑA. Mª LUISA LL. N., así como la reconvención formulada por el Procurador D. CARLOS G. C., en nombre y representación de D. JOSÉ CARLOS G. M. , debo acordar y acuerdo en justa causa la separación de ambos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y los efectos civiles reseñados en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas, satisfaciendo cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO. Notificada dicha resolución, las representaciones procesales de ambas partes interpusieron contra la misma sendos recursos de apelación y, admitidos que fueron en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a este Tribunal, donde comparecieron ambas. Tramitado el recurso, y habiéndose acordado en la segunda instancia la práctica de la prueba testifical interesada por la parte actora apelante, se señaló para la celebración del acto de la vista la audiencia del día 9 de marzo de 2000, en el que tuvo lugar, con el resultado que obra al rollo de apelación, quedando seguidamente los autos vistos para dictar la correspondiente resolución.

TERCERO. En la tramitación de ambas instancias de este juicio, se han observado las prescripciones y formalidades legales.

No se aceptan aceptan los de la sentencia impugnada en tanto se opongan a los siguientes:

PRIMERO. A los efectos de centrar los términos del debate, conviene señalar que la presente causa localiza su origen en los siguientes hechos.

1º. El matrimonio formado por las partes se celebró el día 5 de abril de 1983 y del mismo nació y vive un hijo, Carlos G. LL., nacido el día 21 de agosto de 1983.

2º. La parte actora interpone demanda en solicitud de separación matrimonial (folio 1), alegando, en esencia, vejaciones y malos tratos psíquicos y morales por parte del esposo, que culminaron con la expulsión de la actora del domicilio familiar, sucediendo tal hecho delante del hijo común; que la demandante, quien al tiempo de interponer la demanda contaba con 46 años de edad, padece esclerosis múltiple y carece de cualificación profesional así como de ingresos y bienes de todo tipo, pues en la sociedad conyugal regía separación de bienes, mientras que el esposo percibe unos ingresos netos de 369.194 pesetas mensuales y es propietario de diversos bienes (entre ellos, dos inmuebles). Esta parte interesa se acuerden las medidas siguientes: 1) Pensión compensatoria en la cuantía de 125.000 pesetas mensuales; 2) Se le conceda la guarda y custodia del hijo común, así como el reconocimiento, con carácter vitalicio, de un derecho real de uso y disfrute sobre la vivienda familiar; 3) Establecimiento en favor del esposo del régimen de visitas señalado en el escrito de demanda; 4) Pensión alimenticia en favor del hijo fijada en la cuantía de 80.000 pesetas mensuales; 5) En concepto de litis expensas, la cantidad de 400.000 pesetas para atender los gastos judiciales, dada la nula capacidad económica de la esposa que contrasta con la de su cónyuge.

3º. Por parte del demandado se contesta a la demanda planteada de contrario, en el sentido de oponerse a la misma, formulando reconvención (folio 71; contestada de contrario, al folio 111), interesando la declaración de separación de los cónyuges y el establecimiento de las medidas siguientes: 1) El hijo común quedará bajo la guarda y custodia del padre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad; 2) Establecimiento, en favor de la madre, del régimen de visitas expuesto en la demanda reconvencional; 3) Uso y disfrute de la vivienda familiar al esposo, a quien pertenece con carácter privativo, por haberla adquirido antes de contraer matrimonio; 4) Establecimiento de una pensión alimenticia con cargo a la madre y en favor del hijo en la cantidad de 40.000 pesetas mensuales, debiendo sufragar ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios del menor; respecto de los cuales se enuncian algunos que deben tener la consideración de tales, aunque sin carácter taxativo; 5) Establecimiento de una pensión compensatoria en favor de la esposa en la cuantía de 100.000 pesetas al mes y limitada a un período de tiempo de 10 años (por tanto, a extinguir en el mes de mayo del año 2009).

4º. El material probatorio, obrante a las actuaciones y al rollo de apelación, que este Tribunal ha valorado nuevamente, consistió en lo siguiente.

1. Documental, consistente en tener por reproducidos los documentos que se acompañan a los escritos iniciales, de los que en especial conviene destacar: a) Certificado médico oficial de la actora, al folio 21, b) Fotocopia de certificación del INEM, acreditativa de la situación de desempleo de la actora, al folio 24; c) Certificado de gastos mensuales de colegio del menor, al folio 25; d) Fotocopia certificados declaraciones IRPF de la actora, ejercicios 1996 y 1997, a los folios 27 y 29; e) Nota simple informativa sobre titularidad registral en favor del demandado sobre la vivienda familiar, al folio 31; f) Certificación del INSS, acreditativa de que la actora no es perceptora de pensión alguna de la Seguridad Social, al folio 46; g) Primera copia de la escritura de capitulaciones matrimoniales, al folio 84; h) Fotocopias de recibos acreditativos de gastos del hijo menor, a los folios 92 y ss.; i) Fotocopia de contrato de préstamo personal en favor de ambos cónyuges como codeudores solidarios, concedido por Bancaja para cancelar un anterior préstamo hipotecario, y cuadro de amortización, a los folios 98 y ss.

2. Más documental, consistente en: a) Certificado médico oficial de la actora, al folio 149; b) Certificación negativa de Ministerio de Fomento, Secretaría de Estado de Infraestructuras y Transportes, Capitanía Marítima de Valencia, sobre titularidad de embarcación a nombre del demandado, al folio 170; c) Certificación de Bancaja, acreditativa de que las acciones de Endesa, Tabacalera y Argentaria, depositadas en la cuenta de valores nº 0067110056305, fueron adquiridas con cargo a la cuenta nº 0061101184369 de D. José Carlos G. M.

3. Confesión judicial del demandado, al folio 156 (posiciones, al folio 154): manifiesta que percibe alrededor de 370.000 pesetas mensuales (a la 1ª).

4. Confesión judicial de la actora, al folio 166 (posiciones, al folio 164).

5. Testifical del hijo común D. Carlos G. LL. (practicada en la segunda instancia, y cuyo resultado obra al rollo de apelación): manifiesta que es cierto que quiere vivir en el domicilio de la C/ Séneca, porque es donde siempre ha vivido (a la 6ª pregunta); y que no es cierto que él dijera a la Juez que creía que lo más conveniente para él era vivir con su padre, dada la enfermedad física que padece su madre y que le imposibilita para cuidar de él, sino que fue la propia Juez quien hizo esas manifestaciones ( a la repregunta 6ª, extremo A).

Consta escrito de resumen de las pruebas practicadas correspondiente a la parte actora, al folio 185, así como el correspondiente de la parte demandada, al folio 189.

5º. La Sentencia de instancia (folio 194) estima parcialmente la demanda y la reconvención, acordando la separación de los cónyuges, por entender probada la ruptura de la "affectio maritalis" entre ambos, al amparo de la causa prevista como 1ª en el artículo 82 del CC. Como medidas que deben regir la separación acordada, de acuerdo con lo prevenido en los artículos 90 y 91 del CC, se establecen las siguientes.

a) Atribución al padre de la guarda y custodia del hijo común, ejerciéndose por ambos progenitores la patria potestad conjuntamente, tal y como se dispuso en el auto de medidas, atendida la exploración practicada al menor y la voluntad de éste.

b) Se atribuye al esposo el uso y disfrute del domicilio y ajuar conyugal, por ser el progenitor custodio, debiendo extraer la esposa sus objetos y enseres de uso personal, previo inventario, en el caso de no haberlo hecho ya.

c) No se establece régimen de visitas en favor de la esposa, quien comunicará con su hijo en la forma y frecuencia que ambos dispongan, atendida la edad de éste.

d) En concepto de pensión compensatoria en favor de la esposa, atendida su edad, su pasada dedicación a la familia, su delicado estado de salud y la dificultad de acceder a un empleo remunerado, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del CC, se fija la cantidad de 100.000 pesetas mensuales, que deberá ingresar el esposo, con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días del mes, en la cuenta que a tal efecto se designe, y será legalmente revisada con arreglo a las variaciones del IPC publicado por el INE u Organismo que lo sustituya.

e) No se fija la pensión por alimentos en favor del hijo y con cargo a la madre, atendida la falta de ingresos de ésta, sin perjuicio de su establecimiento posterior en ejecución de sentencia, si deviniese a mejor fortuna.

SEGUNDO. En el acto de la vista por la parte actora se determinó como motivos de su respectivo recurso de apelación, inicialmente, la causa por la que el Juzgador de instancia acuerda la separación de los cónyuges, significando que nos hallamos ante un procedimiento contencioso que debió haber seguido el trámite correspondiente, debiéndose haber estimado la causa alegada por esta parte como fundamento de la separación de las partes; es por lo que las medidas adoptadas en la instancia a juicio de la recurrente carecen de fundamento, interesando esta parte la estimación de las reclamadas por la actora en su escrito de demanda. La actora recurrente pone de relieve la manifestación vertida por el hijo común en la prueba testifical practicada en la segunda instancia relativa al interés del menor en vivir con su madre, destacando asimismo la temeridad y mala fe manifestada de contrario al plantear reconvención, merecedora de su condena en costas.

Por su parte, el demandado, también recurrente en esta alzada, respecto del recurso interpuesto de contrario señaló la falta de acreditación de las alegaciones vertidas por la actora acerca de las vejaciones y los malos tratos padecidos por ésta, centrando el motivo de su respectiva apelación en la cuantía de la pensión compensatoria que, a juicio de esta parte, debe establecerse de conformidad con lo acordado en el auto de medidas provisionales, fijándose tal cantidad en la suma de 90.000 pesetas mensuales, habida cuenta de la inexistencia de alteración de circunstancias justificativas del incremento de la referida pensión en 10.000 pesetas al mes, acordada por la Sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal interesó la total confirmación de la Sentencia recaída en la instancia.

TERCERO. Ante los hechos sometidos a su consideración y tras una atenta revisión de la prueba practicada obrante a las actuaciones y al rollo de apelación -detalladamente referenciada en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución-, el Tribunal, en el ejercicio de la facultad revisoria que le atribuye la apelación, considera que la resolución de instancia debe ser parcialmente modificada, y ello por cuanto seguidamente queda expuesto. Dos son los recursos de apelación planteados ante esta Sala y la ordenada revisión de las cuestiones suscitadas por las partes impone la consideración separada de cada uno de ellos.

Respecto del recurso de apelación interpuesto por la actora Dña. Mª Luisa LL. N., en principio, el Tribunal considera, que, no habiendo sido acreditadas las alegaciones vertidas por la parte relativas a la justificación de la procedencia de la separación conyugal por la causa invocada, y constando por otra parte la evidencia de la ruptura de la "affectio maritalis" entre los esposos, resulta improcedente resolver la separación matrimonial en atención a la culpabilidad de una de las partes, debiendo mantenerse en sus propios términos la decisión al respecto acordada por el Juzgador de instancia. Diversamente, por lo que se refiere al extremo relativo a la guarda y custodia del menor, la Sala considera que, atendidas las concretas circunstancias del supuesto enjuiciado, en especial las manifestaciones vertidas por el propio hijo, así como el prevalente interés del menor, reiteradamente proclamado por el legislador, que de modo necesario debe presidir la decisión alcanzada, y considerando que su adecuado desarrollo integral como persona reclama una imprescindible relación los dos progenitores, procede acordar el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida por ambos, en virtud del cual el hijo convivirá con su madre parte de la semana, concretamente los lunes, martes, miércoles y jueves hasta el mediodía, conviviendo con su padre el resto de la semana hasta el final del domingo. Por otra parte, no procede acordar la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la esposa, resultando más conveniente que la misma continúe viviendo con su familia, por entender el Tribunal que, atendida la circunstancia de su enfermedad, su delicado estado de salud determinaría la imposibilidad de valerse por sí misma y de atender a la vez a su hijo, imponiendo la necesidad de ser ayudada por una tercera persona, colaboración necesaria que Dña. Mª Luisa encuentra actualmente en los miembros de su propia familia. En cuanto al resto de las peticiones planteadas por esta parte, la Sala entiende que deben rechazarse por los mismos fundamentos contenidos en la Sentencia de instancia que, a fin de evitar innecesarias reiteraciones, da por reproducidos.

Respecto del recurso de apelación interpuesto por el demandado reconviniente D. José Carlos G. M debe ser desestimado por cuanto que, valoradas las concretas circunstancias del caso, de conformidad con lo prevenido en el artículo 97 del Código civil, la Sala considera adecuada la cantidad que en concepto de pensión por desequilibrio económico se determina en la Sentencia de instancia que, por lo expuesto, debe mantenerse.

CUARTO. Atendida la especial naturaleza del presente procedimiento, no procede expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

1º) Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Dña. Mª Luisa LL. N., acordando la revocación parcial de la Sentencia de instancia en el sentido de establecer un régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores, en virtud del cual el hijo convivirá con su madre los lunes, martes, miércoles y jueves hasta el mediodía, conviviendo con su padre el resto de la semana hasta el final del domingo; confirmando el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida.

2º) Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. José Carlos G. M.

3º) No procede expresa imposición de las costas de esta alzada.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.