AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Ponente: Chamorro Valdés, JA..-
MADRID AP/24
Procedimiento: SEPARACION
Nº Rollo: 1067/98
Autos Nº:451/96
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE MAJADAHONDA
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Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdes
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
En Madrid, a 25 de Octubre de dos mil dos
La Sección Vigésimo Segunda de esta Audiencia Provincial ha
visto en grado de apelación, los autos de separación nº 451/96 procedentes del
Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Majadahonda, seguidos entre partes:
...
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Angel Chamorro Valdés.
I.ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho
contenidos en la sentencia apelada.
SEGUNDO.- Que en fecha 7 de Abril de 1998 por EL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE
MAJADAHONDA se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal
siguiente: " FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por Dª Carmen
--- contra D. Francisco ---- y en parte la formulada por éste ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 1 de Majadahonda, acumulados a los presentes, debo acordar
y acuerdo la separación matrimonial de los expresados, con todos los efectos
legales, y en especial los siguientes:
1º) La separación de los litigantes, pudiendo señalar libremente su domicilio.
2º) LOS HIJOS MENORES DE EDAD QUEDARÁN BAJO LA GUARDA Y CUSTODIA DE AMBOS
PROGENITORES, POR PERIODOS DE 3 MESES PARA CADA UNO DE ELLOS, DE FORMA
COMPARTIDA, MANTENIÉNDOSE LAS VISITAS DE FINES DE SEMANA ALTERNOS con el
progenitor que en ese momento no tenga la custodia así como un día entre semana
de la que no le corresponda visitas que en defecto de acuerdo, será el miércoles
desde la salida del colegio hasta las 20 horas; la mitad de las vacaciones de
Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo los periodos en los años pares la
madre y en los impares el padre.
3º) Nada se establece respecto a la vivienda con las salvedades en cuanto a
comunicación de los cambios de residencia que se fijaba en el Auto de medidas
provisionales.
4º) Cada uno de los progenitores correrá con todos los gastos correspondientes a
los hijos durante el trimestre que ostente la guarda y custodia, sin que ninguno
debe satisfacer al otro pensión alimenticia.
5º) Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad
de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo en ejecución de
Sentencia, si así lo solicita alguna de las partes; quedando suspendida la
sociedad de gananciales hasta que se produzca la firmeza de esta Sentencia o se
liquide voluntariamente por las partes.
6º) No se hace expreso pronunciamiento en costas.
Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito
ante este Juzgado en término de QUINTO día.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".
TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se
interpusieron sendos recursos de apelación por la representación de Doña Carmen
---- y por la representación de Don Francisco ---- presentando en los escritos
de alegaciones los motivos de impugnación.
Dictándose sentencia por esta Sala de fecha 5 de Noviembre de 1999 se interpuso
recurso de revisión por ante el Tribunal Supremo que en sentencia de fecha 25 de
Marzo de 2002 estima el referido recurso rescindiendo y anulando la sentencia de
esta Sala.
Remitidos los autos a esta Superioridad, se acordó señalar vista que se celebró
el día 27 de Junio del año en curso a la que asistieron los letrados de las
partes que informaron cuento creyeron conveniente en apoyo de sus pretensiones.
Como diligencia final y con suspensión del plazo para dictar sentencia se acordó
por la Sala solicitar informe de la Perito Psicólogo adscrita a esta Audiencia
sobre el sistema más idóneo actual respecto a la guarda y custodia, análisis
completo de todo el grupo familiar y de la persona más idónea para ostentar la
guarda y custodia.
Poniéndose de manifiesto a las partes el resultado de la prueba practicada, a
los fines y por el término establecido en el artículo 436 de la Ley de
Enjuiciamiento civil quedaron los autos pendientes de deliberación, votación y
fallo.
CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido
todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia dado el
volumen de trabajo.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Carmen ---- aunque esta parte ocupa
formalmente la posición de parte apelante interesó QUE SE MANTENGA EL SISTEMA DE
GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA, MIENTRAS QUE LA PARTE CONTRARIA SE MOSTRÓ
DISCONFORME CON ESTE SISTEMA al considerar que la situación familiar está
deteriorada y que los hijos la han asumido a la fuerza, reclamando que sea
atribuida a uno de los progenitores.
SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener presente que
el principio básico y fundamental que rige en esta materia es el "favor minoris"
que viene reconocido en la Convención de los Derechos del Niño de la O.N.U., en
el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código
Civil (artículos 92,93, 94, 151, 154 y 170). Por lo tanto deben apreciarse
determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que debe
sin duda ser preferentemente tutelado, tal como establece el apartado segundo
del artículo 92 del Código Civil y así habrá de ponderarse el ambiente propicio
para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del
menor, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada
uno de los progenitores, la conveniencia de que los hermanos permanezcan unidos
para el adecuado desarrollo afectivo, la madurez intelectual y volitiva del
menor, etcétera.
La observancia del principio expuesto y el estudio de las circunstancias se
traduce en la generalidad de las ocasiones en el otorgamiento de la guarda y
custodia a aquel de los progenitores que reúne las condiciones mas favorables
para realizar las labores educativas de los menores, sin que la guarda
compartida se muestre en principio deseable ya que para que ésta se desarrolle
de una manera óptima se requiere unos ambientes y condiciones educativos
proporcionadas por ambos progenitores que sean compatibles, lo cual exige un
mínimo grado de coordinación entre los padres, con el riesgo de que si no existe
aumente la conflictividad entre éstos. Asimismo este sistema no aparece "a
priori" como el mas idóneo para la estabilidad emocional de los menores, dados
los inevitables cambios que se producen en el entorno mas íntimo de los
descendientes y que se repiten periódicamente.
POR OTRA PARTE CONVIENE RECORDAR QUE EL AUTO DE MEDIDAS
PROVISIONALÍSIMAS DE 14 DE AGOSTO DE 1996 OTORGÓ LA GUARDA Y CUSTODIA AL PADRE,
MIENTRAS QUE EL AUTO DE MEDIDAS PROVISIONALES DE 4 DE ABRIL DE 1997 ESTABLECIÓ
LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA POR PERIODOS DE TRES MESES Y DICHO SISTEMA ES EL
QUE HA VENIDO RIGIENDO HASTA AHORA, CON UNA INTERRUPCIÓN MOTIVADA POR LA
SENTENCIA DE ESTA SECCIÓN DE 5 DE NOVIEMBRE DE 1999, ANULADA POR LA SENTENCIA
DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 25 DE MARZO DE 2002, QUE REVOCÓ LA SENTENCIA DE PRIMERA
INSTANCIA DE 7 DE ABRIL DE 1998 QUE MANTENÍA EL CRITERIO DEL AUTO DE MEDIDAS
PROVISIONALES EN MATERIA DE GUARDA Y CUSTODIA, DICHA INTERRUPCIÓN SE EXTENDIÓ EN
EL PERIODO COMPRENDIDO DESDE MARZO DE 2000 HASTA ENERO DE 2001.
TERCERO.- AMBOS PROGENITORES REÚNEN CONDICIONES PARA ASUMIR LA GUARDA Y CUSTODIA
TAL COMO SE DESPRENDE DEL INFORME PERICIAL PSICOLÓGICO DEL 30 DE JULIO DE 2000,
RATIFICADO EL 9 DE SEPTIEMBRE DE 2002, EN EL QUE SE SEÑALA (FOLIO 26) QUE AMBOS
PROGENITORES PUEDEN BRINDAR A LOS MENORES EN UN MEDIO ORGANIZADO Y ESTABLECE
CUIDADOS, AFECTO Y ATENCIÓN, y en relación con el padre se indica (folio
16) que está preocupado por el bienestar de su hijos y desea que finalice la
conflictividad.
No obstante lo expuesto del estudio pormenorizado de dicho informe pericial en
el que se manifiesta (folio 28) "en la alternancia de convivencia actual,
vivencias satisfactorias en los menores en torno a la disminución de tensión
entre los progenitores no desando se rompa el equilibrio alcanzado, dicha opción
les facilita y mantiene el contacto y relación personal con ambos, atemperando
demandas de elección, exclusividad o pérdida lo que es vivido por los niños de
forma positiva, actitudes de oposición y rechazo a un cambio, vivencia de
grandes dificultades en los padres para llegar a mínimos acuerdos" y también que
"a tenor de lo contemplado en circunstancias y personas, atendiendo de forma
prioritaria a las necesidades de los menores analizadas es nuestra orientación
en su edad y vínculos establecidos se mantenga la actual situación de
convivencia con guarda y custodia compartida", hay que concluir que el sistema
de guarda y custodia compartido es adecuado para la formación integral de los
menores.
Por otra parte hay que destacar que los menores han estado, como ya se dijo en
el párrafo último del fundamento de Derecho anterior, en un prolongado espacio
de tiempo con el sistema de guarda y custodia compartido sin que se aprecie que
ello haya repercutido negativamente en su evolución psíquica y ambos tienen
(folios 23 y 25 del informe) una VALORACIÓN POSITIVA DEL RÉGIMEN DE CONVIVENCIA
QUE SE MANTIENE CON UNO U OTRO PROGENITOR Y CONSIDERAN NO DISCREPANTES LOS
ESTILOS EDUCATIVOS.
Procediendo por todo ello la desestimación del recurso de apelación presentado
por la parte demandada.
CUARTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias
concurrentes y la flexibilidad de estos procedimientos de conformidad con el
artículo 896 de la L.E.C. anterior, no procede hacer expresa imposición de
costas en esta alzada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
III.- FALLAMOS
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador ----
DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS LA CITADA RESOLUCIÓN, sin hacer expresa
imposición de costas en esta alzada