Girona, veintiocho de febrero de dos mil uno.

Visto, ante esta Sala el Rollo de apelación núm. 488/2000, en el que ha sido parte apelante don José F. C., representada ésta por el Procurador don Carlos Javier S. C., y dirigida por la Letrada doña Carmen M. A.; y como parte apelada doña Lucy Mirian R. F., representada por la Procuradora doña Rosa María T. V., y dirigida por el Letrado don Vicente L. F.; e interviniendo el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Por el Juzgado Primera de Instancia e Instrucción núm. 2 Blanes, en los autos de divorcio núm. 268/1997, seguidos a instancias de doña Lucy Mirian R. F., representada por el Procurador don S. R. y bajo la dirección del Letrado don V. L., contra don Josep F. C., representado por el Procurador don Janssen C., bajo la dirección del Letrado doña Remei B. V., se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: Fallo: «Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por doña Lucy M. R. F., representada por la procuradora de los Tribunales, doña Dolors S. R., y asistida por el Letrado señor V. L., contra don Josep F. C., representado por el Procurador de los Tribunales, don Ferrán J. C., y asistido por la señora Letrado don Remei B. V., habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, y en consecuencia debo declarar y declaro disuelto».

SEGUNDO La relacionada sentencia de fecha 3-11-1998, se recurrió en apelación por la parte apelante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma, las partes litigantes y seguidos de los demás trámites, se señaló día para la vista alzada, que tuvo lugar el día 26 de febrero de dos mil uno, con asistencia de los Letrados y Procuradores de las partes personadas, quienes hicieron las alegaciones que a su derecho estimaron convenientes, en apoyo de sus respectivos intereses.

TERCERO En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Isidro Rey Huidobro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO La discrepancia del demandado don Josep F. C. con lo decidido en la sentencia que declara disuelto por causa de divorcio, el matrimonio formado por el mencionado apelante y doña Lucy M. R. F., se circunscribe a la guarda y custodia atribuida a la madre, de la hija común Pilar F. R., de diez años de edad, modificando así el sistema de guarda compartida que se venía manteniendo al haberse acordado en la sentencia de separación de mutuo acuerdo precedente, y a la cantidad establecida en concepto de contribución a las cargas del matrimonio y alimentos en favor de la hija, que considera debe ser menor.

SEGUNDO Respecto a la guarda y custodia, la sentencia le atribuye a la madre en un deseo loable de proteger el interés de la hija, y en base a una exploración judicial de la menor, en que la niña, que contaba ocho años de edad al llevarse a cabo, manifiesta que se encuentra bien atendida tanto cuando está con su padre como con su madre, en referencia al desarrollo de la guarda y custodia compartida que hasta el momento había dado resultados positivos.

No obstante, la menor, en un alarde de madurez, para su corta edad, manifiesta que entiende que su actual ritmo de vida y régimen de convivencia con sus padres, es demasiado complicado, y acaba consignándose en el Acta, como contenido total de sus manifestaciones en el Juzgado «un claro deseo de que su vida cotidiana presente una mayor estabilidad, prefiriendo a tal efecto la convivencia con la madre, pero sin que ello suponga en ningún caso un deseo o intención de no ver a su padre, por cuanto ambos hasta el momento han ido satisfaciendo adecuadamente sus necesidades tanto físicamente como materialmente».

El «Informe d'Assessorament Psicosocial», emitido por el «Equip d'Assessorament Técnic», y dotado de presumible objetividad, tras efectuar un examen de los antecedentes familiares y constatar la situación actual de los diferente miembros de la familia, acaba valorando la guarda y custodia compartida, que en su momento se acordó y que se ha venido aplicando, como positiva, y consideran que ésta es la mejor opción para la hija menor, ya que reúne más aspectos positivos que negativos para el correcto desarrollo de la misma, si bien, se constata que tanto los padres como la hija coinciden a la hora de plantear modificaciones en la distribución del tiempo compartido, que hasta entonces era de dos días con cada progenitor y fines de semana alternos con cada uno, para proponer que fuese de una semana con cada uno, llevándose a cabo el cambio el domingo a las 20 horas.

TERCERO El Juzgador «a quo», argumenta la necesidad de estabilidad de la menor, acabando con el peregrinaje permanente del domicilio de un progenitor a otro, tiene en cuenta la exploración de la menor y considera oportuno optar por la guarda y custodia de la niña a cargo de la señora R., estableciendo un amplio régimen de visitas a favor del padre.

Ciertamente, éste ha sido el criterio mantenido por este mismo Tribunal en algunas resoluciones, destacando la conveniencia de una referencia del menor con un domicilio que identifique como base de su actividad diaria y desarrollo integral.

Pero también es cierto que en otras ocasiones se ha establecido la guarda y custodia compartida, atendiendo a las circunstancias concurrentes que por regla general son diferentes en cada caso; y precisamente este es uno en el que las circunstancias han de ser particularmente analizadas, porque de ellas se desprende la conveniencia, en propio interés de la hija menor, de mantener la guarda y custodia compartida, aunque con una modificación del régimen de estancia con cada progenitor, para evitar la confusión o dispersión vivencial de la hija común.

Así es de destacar:

a) Que la niña ha venido asumiendo la guarda compartida sin traumas ni desequilibrios de ningún tipo.

b) Que dicho régimen ha sido valorado como de resultados positivos por el Equipo de Asesoramiento Técnico.

c) Que los resultados académicos y de desarrollo integral de Pilar no han acusado deterioro alguno, sino más bien al contrarío, pueden calificarse buenos e incluso de excelentes.

d) Que el hecho de tener ambos progenitores el domicilio en la misma localidad y en relativa proximidad, facilita los eventuales cambios domiciliarios y no afecta a las relaciones sociales de la menor (escolares, de amigas, actividades extraacadémicas, etc.) que pueden seguir manteniéndose sin cambio alguno.

e) Que dispone en ambos domicilios de su propia habitación.

f) Que tanto el padre como la madre reúnen condiciones para asumir la guarda y custodia a satisfacción de la hija, y así lo han venido haciendo sin reproche alguno de ésta.

g) Que los especialistas del Equipo de Asesoramiento Técnico, valoran la guarda y custodia compartida como la mejor opción actual para la hija, la cual, ante ellos, y en fecha bastante posterior a la de exploración judicial, manifiesta su deseo de mantener la compañía de los dos progenitores, aunque querría modificar la distribución del tiempo que comparte con cada uno, proponiendo el de una semana entera en cada domicilio para organizar mejor sus actividades.

CUARTO Ante esta situación y sus beneficiosos resultados, no considera este Tribunal necesario ni conveniente romper con el estado actual en que, por lo que se constata, se ha venido manteniendo una continuidad de la maternidad y paternidad responsables, satisfactorias desde el punto de vista de la relación con la hija, aun cuando la relación de los progenitores entre sí, haya sido conflictiva y complicada.

Si el padre ha venido cumpliendo favorablemente su «rol» como progenitor, aunque la madre también lo haya hecho, y la hija ha tenido una respuesta favorable y positiva a la guarda compartida, no se advierten motivos para modificar el ejercicio de la autoridad parental, cuando la menor es receptiva a la misma y al hacerse más mayor es capaz de asumir con mayor claridad la realidad del conflicto y lo factible de que se respete su derecho fundamental de seguir contando de forma real y afectivamente con un padre y una madre, cuando esa guarda conjunta ha venido demostrando que la prioridad en la vida de sus padres viene siendo la hija.

De lo expuesto ha de concluirse, que la conservación del espacio hogareño, donde se ha desarrollado la vida de Pilar, ha comportado en ella una concentración afectiva en ambos progenitores, con ausencia de sentimientos de abandono o indiferencia que se traducen en una personalidad alegre y tranquila, con reflejo en sus logros escolares y de relación, síntomas de un alto índice de autoestima que en su propio interés no justifican una guarda y custodia individualizada, sino el mantenimiento de la tenencia compartida, aunque en los términos propuestos por el Equipo Técnico, de una semana con cada progenitor, que permitirá continuar con los positivos efectos contrastados, sin la complicación de la alternancia excesiva (cada dos días) que se venía efectuando hasta ahora.

Lo aquí decidido no es contrario a las previsiones de los arts. 76.1 y 82.2 del Codi de Familia, aprobado por Llei 9/1998, de 15 de juliol (RCL 1998, 2135 y LCAT 1998, 422), del Parlament de Catalunya, ni de los arts. 90.A) en relación con los arts. 81 y 86, 92 y 103, todos ellos del Código Civil, y obedece a las circunstancias precedentes y concurrentes, apreciadas en orden al favorecimiento del interés de la menor, sin olvidar la realidad social, que en casos concretos como el presente presenta posibilidades favorables al mantenimiento de esa custodia compartida en tanto no resulta perjudicial sino enriquecedora para el desarrollo íntegro de la menor. Por eso ha de ser estimado el recurso y revocada la sentencia apelada en este extremo.

QUINTO En cuanto al segundo motivo del recurso, en el que se peticiona la disminución de la cantidad fijada en concepto de cargas y de alimentos para la hija, que en realidad se refieren sólo a alimentos, pues no se constatan cargas del matrimonio, no hay motivo para acceder a ello, pues las posibilidades económicas del padre, que se desprenden del extracto de cuenta obrante a los folios 149 a 182 y del patrimonio inmobiliario (folio 192), le permiten hacer frente sobradamente a las 40.000 pesetas mensuales fijadas, sin que se haya alegado nada en cuanto a las verdaderas necesidades de la hija, que permitan deducir el exceso de la pensión alimenticia, ni se acredite una situación económica de la madre que le permita colaborar en mayor medida a los alimentos de la hija común, por lo que de acuerdo con los arts. 267 Compilación del Derecho Civil de Cataluña y 146 y 147 CC, han de permanecer inmodificados incluso con el cambio a la guarda y. custodia compartida que se establece en esta alzada.

SEXTO La parcial estimación del recurso y la naturaleza de las relaciones jurídicas subyacentes en este pleito, ajenas a la libre autonomía de la voluntad, al existir un claro interés público en ellas, hacen que no proceda imposición alguna de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Que estimando en parte el recurso interpuesto por el Procurador don Carlos S. C. en nombre y representación de don Josep F. C. contra la sentencia de 3 de noviembre de 1998, del Juzgado de 1ª instancia núm. 2 de Blanes, dictada en los autos de divorcio núm. 268/1997, de los que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en cuanto a los efectos 1º y 2º que se establecen en el fallo de dicha sentencia, que quedarán como sigue:

PRIMERO La guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, Pilar F. R., se desarrollará de forma compartida por ambos progenitores, por semanas alternas, que comenzarán y terminarán el domingo a las 20.00 horas, en que cada progenitor deberá dejar a la menor en el domicilio del otro.

A tales efectos cada progenitor vendrá obligado a poner en conocimiento del otro y del Juzgado los eventuales cambios de domicilio.

SEGUNDO Se establece el siguiente régimen de visitas. Cada progenitor tendrá consigo a la menor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo los años pares elegir a la madre la mitad en que haya de estar en su compañía y los impares al padre.

Ambos progenitores vienen obligados a facilitar las comunicaciones por otros medios como el postal o telefónico o cualquier otro análogo, de Pilar, con aquel de los dos en cuya compañía no esté en un momento dado, en cumplimiento de lo aquí dispuesto.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de este recurso.

De acuerdo con lo que disponen la Disposición final 16 y la Disposición transitoria 3ª de la LECiv 1/2000 (RCL 2000, 34 y 962), contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (Sala Civil y Penal) si concurre la causa prevista en el ap. 3º núm. 2 del art. 477; y recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal, previsto en los arts. 468 y ss., siempre que concurra aquel interés casacional exigido para el recurso de casación y se formule de forma conjunta con aquél.

El recurso se preparará en el plazo de cinco días ante esta Sala.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. José Isidro Rey Huidobro, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que todo certifico.