Palma de Mallorca, a diecinueve de abril de mil novecientos noventa y nueve.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio incidente de oposición a medidas coetáneas y separación, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Palma, bajo el núm. 1081/1997, rollos acumulados de Sala núm. 624 y 567/1998, entre partes, de una como actora-apelante y a la vez apelada, don Gabriel T. P., representada por la Procuradora doña Maribel Juan Danús, y de otra, como demandada-apelada, y a la vez apelante, doña Margarita C. C., representada por el Procurador don José Luis Sastre Santandreu, asistidas ambas de sus respectivos Letrados, doña Saturnina M. Díez Forteza y doña Susana Santamaría Casals respectivamente. Asimismo fue parte el Ministerio Fiscal.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Mateo Ramón Homar.

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Palma, en fecha 22 de junio y 7 de julio de 1998, se dictó Sentencia, la primera en procedimiento de separación y la segunda en el incidente de oposición a las medidas coetáneas, en las cuales declaró haber lugar a la separación matrimonial y adoptó diversas medidas sobre custodia, guarda y derechos de visita y alimentos, denegando una petición de litis expensas a la esposa.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, que fue admitido a ambos efectos, y seguido el procedimiento por sus trámites, se celebró vista el día 14 de abril del presente año, con asistencia del Ministerio Fiscal y de las defensas de las partes, informando en dicho acto todos ellos en apoyo de sus respectivas pretensiones; quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- De entre todas las cuestiones controvertidas en los procedimientos acumulados de separación e incidente de oposición a las medidas coetáneas, en esta alzada sólo son objeto de discusión en esta segunda instancia, la guarda y custodia de los dos hijos menores, el derecho de visitas y la pensión alimenticia a abonar por los cónyuges.

Sobre el particular ambas resoluciones atribuyen la guarda y custodia de los dos hijos menores a cada uno de los cónyuges por períodos quincenales, excepto en períodos vacacionales, con obligación de abonar el esposo y padre la suma de 20.000 ptas. al mes a la madre para alimentos de los hijos, con un específico reparto de gastos extraordinarios. Dicha resolución es impugnada por ambas partes, el demandado en solicitud de que se deje sin efecto la aludida pensión, por considerar básicamente que la situación patrimonial de ambos cónyuges es similar; y por la actora en solicitud de que se modifique el sistema de guarda y custodia quincenal por otro en que se otorgue a la madre con derecho de visitas en favor del padre y obligación de éste de abonar una pensión de 60.000 ptas. al mes. El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la Sentencia recurrida.

La Letrada de la actora considera que el régimen de guarda y custodia compartida se acondiciona a las necesidades laborales del esposo, y por tanto al interés y conveniencia de éste, pero es negativo para los menores, quienes deberán llevar a cabo un continuo «peregrinaje de domicilios», contraria a su necesaria estabilidad, y provoca problemas en el desarrollo escolar de los menores, considerando que tal régimen ha sido «impuesto» por el marido, y que no se ha acreditado que los menores se hayan adaptado al nuevo régimen de guarda y custodia, el cual inicialmente se pactó en favor de la madre. Por la Letrado del demandado se destaca que los dictámenes periciales de los psicólogos del Juzgado ponen de relieve que tal régimen en el caso concreto es el mejor para los menores, resaltando que los motivos son los propios intereses y deseos de los menores, que tras la separación estuvieron mucho más tiempo con el padre en el que fue domicilio familiar al pasar a vivir la madre con un compañero, a su vez divorciado y con cuatro hijos, habiéndose producido problemas en la convivencia de los dos menores con dicha persona y sus cuatro hijos. En cuanto al aspecto económico la actor destaca que ella percibe unos ingresos inferiores y su empleo no es fijo, y el demandado que el empleo de la esposa es casi fijo puesto que se le han ido renovando los distintos contratos a su vencimiento. El Ministerio Fiscal en su informe manifestó su conformidad con la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Siguiendo un orden lógico debe ser examinado en primer lugar la impugnación sobre el sistema de guarda y custodia compartida de los menores entre ambos cónyuges por períodos quincenales. Examinado el conjunto de la prueba practicada, la Sala comparte la acertada fundamentación de la Sentencia de instancia sobre el particular, resaltando que si bien en abstracto, la doctrina y la jurisprudencia son muy poco partidarias de soluciones como la que nos ocupa por estimar no favorecen la deseada y necesaria estabilidad de los menores afectados por situaciones de crisis matrimonial (en este sentido la citada Sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia de 21 de enero de 1997), la gran diversidad de situaciones que pueden producirse pueden aconsejar la aludida solución en supuestos excepcionales; y en el caso que nos ocupa, y con independencia de que en un principio se pactase entre los cónyuges que la guarda y custodia correspondería a la madre, el seguimiento de dicho régimen ha sido aceptado sin problema por los dos menores, tal como ponen de relieve los dos dictámenes de la psicóloga adscrita al Juzgado de Familia, en los cuales previo un detenido examen de los menores y de las personas que les rodean llegan a la rotunda conclusión de que dicho régimen en el momento en que se efectuaron era positivo y el mejor para los hijos menores, en los que de algún modo pesa la apreciación por dicha profesional imparcial de que los menores presentan una cierta dificultad de adecuarse a la convivencia con el actual compañero de su madre, y con alguno de los tres hijos de éste. Asimismo cabe señalar que el juzgador de instancia adopta las debidas cautelas -mediante un seguimiento cuatrimestral por la psicóloga del Juzgado-, al objeto de atender una posible modificación si las circunstancias lo aconsejaran. Es de destacar que no obran en autos nuevos dictámenes respecto del resultado de tal seguimiento, pero, en todo caso, ambas partes coinciden en que continúa dicho régimen. Si en las actuales circunstancias tal sistema de distribución se considera pericialmente como el más aconsejable para los menores, debe continuarse éste, y ello con independencia de las alegaciones de la recurrente, por lo que debe desestimarse dicho motivo del recurso y desestimar el recurso de apelación interpuesto por la actora.

TERCERO.- En cuanto a la suma de 20.000 ptas. mensuales a abonar por el padre a la madre en concepto de alimentos para los hijos comunes, la misma es objeto de impugnación por la representación del demandado, que considera no haber lugar a la misma. Examinadas las circunstancias concurrentes se nota en falta la constancia en autos de la cantidad que percibe anualmente el padre en su trabajo como Policía Local del Ayuntamiento de Palma, extrañando que no se haya solicitado, y ello con independencia de cuál de los dos cónyuges guarda el duplicado de la última declaración de renta conjunta, y así observando las distintas nóminas que obran en autos se constata la existencia de una gran variabilidad de ingresos, dependiendo en gran parte de horas extraordinarias o de pluses diversos, constando únicamente un sueldo base mínimo de 190.256 ptas. al mes, sin que se indique si es neto o practicadas ya las diversas deducciones. La madre, con un empleo eventual -a diferencia del padre- percibe una suma media mensual de 148.380 ptas. brutas, si bien su contrato hasta el momento se ha ido prorrogando sucesivamente; y aparte de ello ha percibido el importe de la compra por el señor T. de la mitad indivisa de la que constituyó la vivienda conyugal, probablemente reinvertido en la compra de un nuevo chalet junto con su actual compañero señor S. En tales circunstancias y vistos los mayores ingresos del señor T. se considera ajustada a derecho la suma fijada por el juzgador de instancia, no sin olvidar que aproximadamente se corresponde con la mitad de la suma de 35.000 ptas. mensuales pactada por ambos cónyuges en el convenio de separación que las partes reconocen haber firmado. En consecuencia, procede desestimar dicho recurso y confirmar íntegramente la Sentencia recurrida, sin efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora doña Maribel Juan Danús, en nombre y representación de don Gabriel T. P., y por el Procurador don José Luis Sastre Santandreu en representación de doña Margarita C. C., ambos contra las Sentencias de fecha 22 de junio y 7 de julio de 1998, dictadas por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera instancia núm. 12 de Palma, en los autos juicio incidente de oposición a medidas coetáneas y separación, de los que trae causa el presente rollo, y, en consecuencia, debemos confirmarla y la confirmamos en todos sus extremos; sin efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Mateo Ramón Homar; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública. Palma de Mallorca, a diecinueve de abril de mil novecientos noventa y nueve.