En PALMA DE MALLORCA, a veintisiete de Febrero de dos mil uno.

Por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación los presentes autos, juicio de Modificación Guarda y Custodia, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia n° 12 de Palma, bajo el n° 1203/99, Rollo de Sala n° 445/00, entre partes, de una como demandada apelante Dª. MARÍA LUISA N. S., representado/a por el/la Procurador/a Sr./Sra. ANA G. M., y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. DOLORES V. F.; y de otra como demandante apelado D. MARIANO S. M. representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. MARIA F. J. y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. GABRIEL M. S. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY.

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia n° 12 de Palma, en fecha 19 de abril y 2 de mayo de 2000, se dictaron dos autos cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la solicitud formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. F. J., en nombre y representación de D. Mariano S. M., y desestimando igualmente la solicitud que por vía reconvencional formulaba el Procurador de los Tribunales Sra. G. M., en nombre y representación de Dª. María Luisa N. S., debo absolver y absuelvo a ambos litigantes de cuantas pretensiones se les efectuaban en este expediente, manteniéndose en consecuencia el tenor de los pactos suscritos por los hoy litigantes en fecha 21 de septiembre de 1998, sin perjuicio de la modificación que respecto del pacto segundo del indicado Convenio se efectúa a continuación. SEGUNDO.- Para el caso de que no llegasen a un acuerdo el tiempo que los menores deben estar con cada uno de sus padres se deja establecido el siguiente régimen de visitas y comunicación del padre para con sus hijos: a) Mediante conferencia telefónica, correspondencia postal y/o telegráfica sin limitación alguna, cuya intimidad se comprometen a respetar tanto la Sra. N. S. como el Sr. S. M., b) Dado que los padres trabajan en el aeropuerto, y atendidos los horarios laborales de los mismos, la madre tendrá consigo a los menores las tardes de los días que ésta tenga libres, pernoctando incluso con ella en tales ocasiones, y encargándose de llevarlos al Centro escolar al día siguiente, estando las restantes tardes con el padre con quien pernoctarán en tales ocasiones, siendo éste entonces quien los llevará al Centro escolar. Los fines de semana se mantendrá el señalado régimen sin particularidades c) Cada progenitor tendrá en su compañía a sus hijos la mitad de los períodos vacacionales de Semana Santa, verano y Navidad. Divididos dichos períodos vacacionales de los hijos comunes en dos mitades, los progenitores irán rotando en el disfrute de los mismos, de tal forma que cada año le corresponda a uno el disfrutado el año anterior por el otro, eligiendo el padre los años impares y la madre los años pares el disfrute de los indicados períodos. Sin expreso pronunciamiento en costas". "Aclara el auto de fecha 19 de abril de 2000 en el sentido expuesto en el razonamiento jurídico único de esta resolución, único compatible con el régimen de guarda y custodia compartida que se predica en el mismo".

SEGUNDO.- Que contra los anteriores autos y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación que fue admitido en un solo efecto, y mejorado en tiempo y forma y seguido el recurso por sus trámites, se celebró vista en fecha 20 de febrero, con asistencia de los letrados de las partes, informando en voz en dicho acto en apoyo de sus respectivas pretensiones, quedando el presente recurso concluso para resolución.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.- La representación procesal de doña María Luisa N. S. ha impetrado en esta alzada la revocación de la sentencia recurrida, pidiendo con carácter principal que se conceda a la señora N. la guarda y custodia exclusiva de los hijos menores habidos en el matrimonio con don Mariano S. M., y solicitando subsidiariamente que, si se mantiene la guarda y custodia compartidas por ambos progenitores, se le otorgue a la madre la posibilidad que los niños coman en su casa, en vez de hacerlo en el colegio donde estudian. Tanto la representación procesal del señor S., como el Ministerio Fiscal se han opuesto a los mencionados pedimentos revocatorios y han interesado la plena confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

SEGUNDO.- Para abordar la controversia sometida al conocimiento de esta Sala, es oportuno recordar que el artículo 92 del Código Civil preceptúa en su párrafo segundo que "las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos. .", de modo que el interés de los menores debe presidir toda decisión que se tome al respecto, primando sobre cualquier otra consideración y constituyéndose en elemento determinante en esta materia. Pues bien, desde esa perspectiva ha de ser analizado el pedimento principal de los deducidos por la parte recurrente, en orden a que se conceda la guarda y custodia exclusiva de los menores a su madre, en sustitución del régimen vigente hasta ahora, de guarda y custodia compartida. Este Tribunal comparte el criterio expuesto por el Magistrado "a quo" en el fundamento jurídico segundo de su resolución respecto a que aun cuando el sistema de guarda y custodia compartida no se estima, con carácter general, favorecedor para el adecuado desarrollo de los menores, en este particular supuesto resulta el más conveniente y beneficioso para los niños, dadas las específicas circunstancias concurrentes. Entre estas últimas, cabe destacar que los propios cónyuges acordaron la guarda y custodia compartida en el convenio regulador suscrito el 21 de septiembre de 1998, que los peculiares horarios laborales de los progenitores (con turnos variables, días libres en datas laborables y jornadas de trabajo en festivos, eventual desarrollo de sus ocupaciones en horas nocturnas, etcétera) también aconsejan el régimen vigente hasta la actualidad, que los niños quieres relacionarse con su padre y con su madre, así como que en el informe pericial psicosocial emitido por la psicóloga doña Begoña Rodríguez y por la diplomada en trabajo social doña Catalina Marqués -ambas adscritas al Juzgado de Familia "a quo"- se recomendó mantener la guarda y custodia compartida. De dicho informe pericial se pueden resaltar concretamente los pasajes en que se indicó que el sistema seguido desde la separación de los progenitores "se ha llevado bastante bien en cuanto a la organización de los menores", los cuales "sienten que no tiene que elegir entre uno y otro y eso les proporciona cierta tranquilidad y les ha ayudado a afrontar mejor la separación", que los dos hijos "manifiestan desear que las cosas continúen como hasta ahora", salvo en que no quieren quedarse con su abuela cuando su madre tiene turno nocturno, que los menores no quieren restringir su contacto con uno u otro de sus padres, pues "desean estar el máximo posible de tiempo con cada uno de ellos" pero "quieren tiempo real de estancia con uno y otra", que "tanto el padre como la madre han demostrado durante todo este tiempo que están capacitados para hacerse cargo de sus hijos", y que "a pesar de los inconvenientes que han ido surgiendo consideramos que los menores están muy bien adaptados a la actual situación por lo que recomendamos que la guarda y custodia siga siendo compartida por ambos progenitores". Por todo ello, procede rechazar el pedimento principal de los articulados por la parte apelante.

TERCERO.- La solicitud deducida por la recurrente con carácter subsidiario no fue formulada en el primer grado jurisdiccional, pero ello no representa ningún inconveniente, dada la especial naturaleza de la materia controvertida, en la cual no rigen los principios dispositivo, de justicia rogada y de congruencia, sino que el órgano jurisdiccional puede adoptar, incluso de oficio, las decisiones que estime más beneficiosas para los menores, con independencia de que aquéllas se correspondan o no con las pretensiones de cada uno de sus progenitores.

Ello sentado, considera esta Sala que ha de accederse a la petición formulada por la representación procesal de doña María Luisa N. S. en el sentido de que se le permita a ésta comer con sus hijos en los días lectivos, en vez de que lo hagan en el colegio, por cuanto dicha medida resulta beneficiosa para los menores -quienes han expresado su voluntad de relacionarse lo máximo que sea posible tanto con su padre como con su madre-, así como para la propia señora N., la cual pretende disfrutar de la compañía de sus hijos tanto cuanto sea factible, sin que con ello se cause perjuicio alguno a don Mariano S., pues hasta ahora los niños no comían con él sino que lo hacían en el centro escolar donde estudian. Ha de recalcarse, en ese contexto, que en el dictamen psicosocial obrante en autos se señaló que "la madre recientemente ha cambiado el turno laboral con la intención del poder pasar más tiempo con sus hijos" (lo que revela la seriedad y persistencia en esa voluntad de la señora N.), que los niños "desean estar con ambos progenitores el máximo de tiempo posible pero quieren tiempo real de estancia con uno y otro", y que "tanto el padre como la madre han demostrado durante todo este tiempo que están capacitados para hacerse cargo de sus hijos". Por lo demás, al concederse a la recurrente esa posibilidad se viene a compensar un cierto desequilibrio existente hasta ahora en su contra, en lo que concierne al tiempo que cada progenitor pasa con sus hijos, por cuanto, según consta en el propio informe psicosocial, el padre disfruta de más días libres que la madre y, por ello aquél goza en más fechas de la compañía de los menores. Finalmente, al haberse comprobado que el horario escolar de los niños finaliza a las 14 horas, que las actividades extraescolares que practican dos días a la semana se desarrollan desde las 16'30 hasta las 17'30 horas, y que la jornada de la madre se prolonga desde las 22 horas a las 8 horas, no se aprecia el inconveniente señalado en el hecho cuarto del escrito de demanda presentado por la representación procesal del señor S. M., con referencia a un anterior horario de trabajo de la señora N., cuando esta tenía que recoger a sus hijos a las 14 horas y comenzaba su jornada laboral a las 15 horas.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso y en atención a la especial naturaleza de la materia controvertida, no ha de hacerse pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada.

En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, HA DECIDIDO:

Desestimando el pedimento principal y estimando el subsidiario de los formulados en el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña María Luisa N. S. contra los autos dictados por el Juzgado de Primera Instancia n° 12 de Palma en fechas 19 de abril y 2 de mayo de 2000, en los autos n° 1203/1999, debemos revocar y revocamos parcialmente las resoluciones recurridas, en el sólo extremo de añadir a sus partes dispositivas que los días lectivos doña María Luisa N. S. recogerá a sus hijos en el colegio a las 14 horas y estará en su compañía en los términos ya acordados en las fechas en que le corresponda tenerlos consigo, mientras que en los días en que deban los menores estar con su padre, la madre los acompañará a casa de éste último a las 16'30 horas o, alternativamente, los llevará al lugar donde desarrollen sus actividades extraescolares, de donde serán recogidos por el señor S. M..

No se hace imposición expresa en cuanto a las costas de esta alzada.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba referenciados.