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UNA SENTENCIA CON FUNDAMENTO Un tribunal de apelación argentino se basa en la Convención sobre los Derechos del Niño para dictar sentencia a favor de la custodia compartida, pese a no estar prevista en la legislación.
La sentencia es respuesta al recurso de apelación
interpuesto contra una sentencia anterior en que se había denegado la custodia
compartida, solicitada de mutuo acuerdo por ambos padres. En esa
sentencia en primera instancia, el tribunal había concedido la custodia
(tenencia) en exclusividad a la madre, sobre la base de la legislación vigente y del
dictamen del asesor de menores. El desarrollo del proceso podría resumirse del
modo siguiente: Juicio en primera instancia: En el acuerdo presentado al tribunal, los padres
habían puesto de relieve que "tomando en cuenta fundamentalmente el
interés y bienestar de nuestros hijos, asumiendo el compromiso para
participar en el cuidado, protección y formación integral de los mismos
convinimos en compartir la tenencia y guarda de nuestros hijos M.E. y N.E.,
ya que ambos nos consideramos con idoneidad para velar por la protección
y formación integral de nuestros hijos". Y se añadía que ese régimen
se venía aplicando desde la separación de hecho, con resultado muy
favorable para padres e hijos. Después de la audiencia celebrada con los
padres y el asesor de menores, las partes ratificaron el convenio e
insistieron en que "es nuestra mayor preocupación preservar la
estabilidad emocional de los menores, manteniendo un vínculo de los hijos
con ambos padres, ratificando nuestra disposición a la cooperación
mutua, asumiendo nuestra responsabilidad como padres, proveer a sus
necesidades, participar en la formación, educación y crianza de nuestros
hijos, evitando vulnerar lo menos posible la relación con los
mismos". Sin embargo, en su resolución final, el
tribunal de primera instancia rechazó ese acuerdo y otorgó la guarda y custodia
(tenencia) exclusivamente a la madre. Juicio de apelación (sentencia dictada
en Buenos Aires el 24 de noviembre de 1998, cuyo texto íntegro ofrecemos
más abajo): En respuesta al recurso interpuesto contra la
resolución dictada en primera instancia,
la Cámara de Apelación establece que no existe medio más bondadoso que
el ejercicio de la patria potestad en forma conjunta, sin perjuicio de que
en algunos supuestos sea necesaria una debida adecuación a las
particularidades de cada caso. Entre otras normas internacionales, la Dra.
Wilde menciona, como fundamento para su resolución, la Convención sobre eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer, que condena toda
discriminación por razón de sexo; la Dra. Wilde añade que "adoptar
las medidas adecuadas para evitar todo tipo de discriminación para la
mujer, no significa que ella tenga mejores derechos que el hombre, la base
es la igualdad para ambos". En otro pasaje de la sentencia se recuerda que
"la ley no prohíbe la tenencia conjunta, sencillamente no la
legisla. Pero la ausencia de normas no permite olvidar que los niños
necesitan siempre a ambos padres. Los contactos continuos y significativos
entre los padres disminuyen el impacto traumático del divorcio en los
hijos". Y añade: "Por otra parte, ¿cuál sería el interés
del Estado en no aceptar una responsabilidad más amplia y dedicación
duplicada? Sólo en caso de que tales acuerdos resultaran perjudiciales
para los hijos, se justificaría el rechazo." Otro párrafo muy significativo de esta
sentencia es el siguiente: "Aunque no se coincidiera con todo el
desarrollo llevado hasta aquí, es necesario hacer notar que si se
considera una barrera infranqueable lo dispuesto en el art. 264 inc. 2 CC.
para otorgar la tenencia compartida a ambos padres, bastaría recordar la
pirámide de jerarquía en cuanto a las normas (H. Kelsen). Nuestra
Constitución Nacional ha consagrado en la cúspide de la pirámide a los
convenios y tratados internacionales al considerarlos complementarios de
las disposiciones de la ley fundamental (art. 75 inc. 22 [4])." Asimismo, la Dra. Wilde recuerda la
obligatoriedad, impuesta por la Convención, de dar una "consideración
primordial al interés superior del niño" y de examinar incluso con
atención sus opiniones. En resumen, en esta sentencia se hace prevalecer
lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos del Niño frente a los
vacíos legales y las rutinas procesales, ya que, como se indica en
determinados estudios jurídicos mencionados en la sentencia, "los
magistrados deben operar considerando modificadas o derogadas las
disposiciones que vulneren, desconozcan, restrinjan o contradigan los
derechos de la infancia sin necesidad de que tales disposiciones
infraconstitucionales sean expresamente abrogadas o reformadas". Principios establecidos en la sentencia de la
Cámara Nacional de Apelaciones (resumen):
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La sentencia de la Dra. Zulema
Wilde, Presidenta de la Sala J de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil de Buenos Aires, a la que
se adhieren la Dra. Brilla de Serrat y el Dr. Zaccheo, magistrados de esa
Sala, adopta un enfoque innovador que ha sentado
jurisprudencia en la Argentina en materia de custodia (tenencia) compartida. Según
esa sentencia, el hecho de que la ley no establezca la custodia compartida
no debe interpretarse en el sentido de que la prohíba. En consecuencia,
ante ese vacío legal, el tribunal se basa en las disposiciones de la
Convención sobre los Derechos del Niño, que tienen jerarquía
constitucional.
